Le Conseil constitutionnel a été saisi le 16 février 2011 par la Cour de cassation d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) posée par l'Union locale des syndicats CGT de Marseille qui estimait qu'une association employant plus de 110 contrats aidés devait accepter la nomination d'un représentant du personnel.

Si les contrats aidés devaient être comptabilisés dans l'effectif des entreprises, cela aurait pour conséquence de rendre obligatoire la mise en place d'institutions représentatives du personnel dans un grand nombre de sociétés qui n'en ont pas. Selon le code du travail, à partir de 11 salariés, une entreprise doit organiser des élections professionnelles désignant des délégués du personnel. A partir de 50 salariés, la création d'un comité d'entreprise est obligatoire.

Mais l'association marseillaise, qui compte dix salariés en CDI et plus de 110 contrats aidés, avait refusé la nomination d'un délégué du personnel. Car le code du travail stipule aussi que les apprentis et les titulaires de contrats initiative-emploi, d'accompagnement ou de professionnalisation, ne sont pas pris en compte dans le calcul de l'effectif d'une entreprise contrairement aux CDD et aux intérimaires, en plus des CDI. Toutefois, ces salariés sont pris en compte pour l'application des dispositions légales relatives à la tarification des risques d'accidents du travail et de maladies professionnelles.

La CGT avait fait valoir que cette disposition était contraire au principe d'égalité, et donc à la Constitution, en contrevenant "au droit pour tout travailleur de participer par l'intermédiaire de ses délégués à la détermination collective de ses conditions de travail et à la gestion de son entreprise".

Mais le Conseil constitutionnel en a jugé autrement dans sa décision du 29 avril 2011 (QPC n°2011-122) selon laquelle "aucun principe constitutionnel n'interdit au législateur de prendre des mesures destinées à venir en aide à des catégories de personnes défavorisées ".

Selon les Sages, le législateur peut, "en vue d'améliorer l'emploi des jeunes et des personnes en difficulté et de leur faire acquérir une qualification professionnelle, autoriser des mesures propres à ces catégories de travailleurs, et notamment les exclure de l'effectif de l'entreprise". Les différences de traitement qui peuvent en résulter entre catégories de travailleurs ou catégories d'entreprises répondent à ces fins d'intérêt général et ne sont pas, dès lors, contraires au principe d'égalité.

Le Conseil constitutionnel a donc déclaré l'article du Code du travail conforme à la Constitution.